【案情】

新加坡某建筑公司與重慶某制衣公司簽訂《勞務合同》，約定由制衣公司為建筑公司組織建筑工人提供建筑勞務，由建筑公司承擔工人出國所需手續(xù)、證件及機票費用。根據(jù)該《勞務合同》，制衣公司組織了若干名工人并簽訂《勞務派遣合同》，合同約定：“甲方（制衣公司）根據(jù)與新加坡雇主簽訂的赴新加坡勞務合同，公開招收建筑工人，乙方（工人）自愿應招，并通過新加坡政府考試被錄用?！焙贤€約定了如下內(nèi)容：關于乙方的工作職責，約定“乙方嚴格按照雇主要求進行施工、乙方必須隨時服從雇主的工作安排、必須服從雇主或指定代表的領導與管理、違反以上條款的，乙方將無條件接受雇主的處罰”；關于對乙方的工資發(fā)放，約定“雇主有權根據(jù)市場情況和公司經(jīng)營情況自主調(diào)低或調(diào)高計件工資制的定額單價；雇主將為一方在新加坡開設銀行賬戶，乙方的工資由雇主根據(jù)合同留存各種款項后，3個月之內(nèi)直接進入乙方的銀行賬戶”；關于工傷處理，約定“乙方發(fā)生工傷以后，如查證屬實，雇主將按照新加坡相關法律法規(guī)進行申報并理賠”等。隨后，工人與新加坡某建筑公司簽訂《雇傭外籍建筑工人合同》，并向重慶某制衣公司繳納出國費1.3萬元。其后，工人赴新加坡務工，雇傭期滿后回國。

回國后，工人向法院起訴制衣公司，請求確認與制衣公司簽訂的《勞務派遣合同》無效，要求制衣公司退還出國費1.3萬元。經(jīng)查，制衣公司無外派勞務經(jīng)營資格。

【分歧】

本案有兩個爭議焦點：一是原、被告之間構成何種法律關系；二是原、被告訂立的合同效力如何。

關于法律關系性質問題，主要有兩種觀點：一種認為，原、被告之間構成外派勞務合同關系。理由是，被告與新加坡某建筑公司簽訂的《勞務合同》應當屬于《對外勞務合作合同》，原、被告訂立的《勞務派遣合同》屬于《外派勞務合同》；原告與新加坡某建筑公司簽訂的《雇傭外籍建筑工人合同》屬于《雇傭合同》。另一種意見認為，原、被告是勞務派遣法律關系。理由是，被告無外派勞務經(jīng)營資格；原、被告簽訂的《勞務派遣合同》對合同期限、工作內(nèi)容、工作地點、勞動報酬等有具體約定，可見，雙方具備勞動關系；此外，在被告與新加坡某建筑公司之間簽訂的《勞務合同》中，沒有被告受建筑公司委托，以建筑公司名義招收工人的意思表示。

關于合同效力問題，有三種意見：第一種意見認為，被告雖無外派勞務經(jīng)營資格，但有關經(jīng)營主體資格的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)范，違反后不影響合同效力，原告無權請求被告退還所收取的費用。第二種意見認為，被告無外派勞務經(jīng)營資格，原、被告訂立的合同無效，被告收取的費用在扣除必要的成本后，余下部分應予退還。第三種意見認為，雙方構成勞務派遣法律關系，而在勞務派遣關系中，禁止用人單位向勞動者收取任何費用，故合同無效，出國費應予退還。

【評析】

筆者認為：

1、原、被告之間構成外派勞務關系 外派勞務主要規(guī)定在部門規(guī)章及規(guī)范性文件之中。商務部《關于做好境外就業(yè)管理工作的通知》第一條第三款對外派勞務作了如下解釋：“外派勞務是指企業(yè)與境外允許招收或雇傭外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按照合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣中國公民到境外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經(jīng)濟活動，從事上述境外勞務派遣活動的企業(yè)稱為外派勞務企業(yè)?！睆脑撘?guī)定以及其他相關規(guī)定來看，外派勞務與勞務派遣最主要的區(qū)別應該在于法律關系性質的不同：外派勞務關系中，勞務人員和外派公司之間形成的是外派勞務法律關系，與國外用工單位之間形成的是雇傭法律關系，換言之，外派勞務只是一種外貿(mào)中介,經(jīng)營公司和勞務人員之間并不直接形成勞動關系;而在勞務派遣關系中，派遣單位和勞動者之間形成勞動關系。

筆者認為，對法律關系性質的認定顯然不應僅僅取決于合同名稱，而應根據(jù)合同中所約定的具體權利義務來確定。本案中，原、被告簽訂的合同雖然名為《勞務派遣合同》，而且合同也對工作內(nèi)容、勞動報酬、工傷保險、勞動紀律等事項作了較詳盡的約定，但約定內(nèi)容的承擔主體并非被告而是雇主新加坡公司，無論是工作的提供對象、勞動報酬的支付主體，還是工傷保險的責任主體、勞動紀律的管理主體，均明確為該合同的第三方即新加坡雇主，合同中并無原、被告之間關于支付工資、辦理社會保險等體現(xiàn)勞動權利義務的具體約定，工人若被雇主遣送回國，被告亦不負責向原告發(fā)放基本工資。因此，不能認定原、被告形成勞動關系，亦即不能認定原、被告之間形成勞務派遣關系。相反，雙方簽訂的《勞務派遣合同》具有外派勞務合同的核心要素——為中國公民與外方雇主之間建立勞務關系提供中介服務。而且，外派勞務關系中一般存在經(jīng)營公司與境外雇主簽訂的《對外勞務合作合同》、與勞務人員簽訂的《外派勞務合同》，以及勞務人員與雇主簽訂的《雇傭合同》這三個協(xié)議。本案中，原、被告及新加坡公司相互之間所簽訂的三個合同與外派勞務關系所包含的三個協(xié)議是相一致的。因此，原、被告構成外派勞務關系。

2、原、被告簽訂的合同無效 理由是：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法》解釋一）第十條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！苯Y合本案，首先需要明確外派勞務是否屬于限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或者禁止經(jīng)營范疇。對外貿(mào)易法第十條規(guī)定：“從事國際服務貿(mào)易，應當遵守本法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從事對外工程承包或者對外勞務合作的單位，應當具備相應的資質或者資格。具體辦法由國務院規(guī)定?！薄秶鴦赵簩γ鞔_需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》明確將對外勞務合作的經(jīng)營資格納入商務部行政許可范圍，故外派勞務屬于特許經(jīng)營應無疑義。被告在不具備經(jīng)營資質的情況下從事外派勞務活動，違反國家關于外派勞務經(jīng)營資格的規(guī)定，故本案訟爭合同應為無效，被告收取的費用在扣除必要的成本后，余下部分應予退還。